La tercerización de servicios es válida

El 23 de febrero del año 2022, se publicó el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, ediante el cual se prohibió la tercerización laboral de las actividades que formaran parte del núcleo del negocio, para lo cual se estableció criterios para su identificación, y se otorgó a las empresas un plazo de adecuación de ciento ochenta (180) días calendario, el cual se extendió hasta el 22 de agosto del año 2022.

Con fecha 17 de agosto del año 2022, se publicó el Decreto Supremo N° 015-2022-TR, que modificó el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, incorporándose infracciones laborales en materia de tercerización laboral, y el 23 de agosto del año 2022, se publicó el Protocolo Nº 001-2022-SUNAFIL/DINI, documento mediante el cual la SUNAFIL señaló los criterios que se observarían para fiscalizar el cumplimiento de obligaciones legales en materia de tercerización de servicios.

En el citado contexto, diversas empresas interpusieron sendas denuncias ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), contra el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), a efectos de que las citadas disposiciones fueran consideradas barreras burocráticas y se disponga la inaplicación de las mismas.

En el marco de dichos procedimientos, las empresas denunciantes obtuvieron medidas cautelares con efectos particulares, en virtud de las cuales la SUNAFIL se veía impedida de fiscalizarlas y de imponerles multas por el incumplimiento de las obligaciones y/o prohibiciones contenidas en la modificación normativa antes referida.

No obstante lo anterior, con fecha 24 de febrero del año 2023, la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI emitió la Resolución N° 0072- 2023/SEL-INDECOPI, mediante la cual suspendió su decisión en un procedimiento que se encontraba en curso, hasta que se resuelva de manera definitiva el proceso judicial de acción popular en el que se pretendía la derogación del Decreto Supremo N° 001-2022-TR, tramitado bajo el Expediente N° 756-2022-0-1801-SPDC-03.

Así pues, con fecha 3 de abril del año 2023, se publicó la sentencia de primera instancia del citado proceso de acción popular, emitida por la Tercera Sala Constitucional de Lima, mediante la cual se declaró fundada en parte la demanda.

La citada sentencia anuló los extremos del artículo 1° del Decreto del Supremo N° 001- 2022-TR, que define el núcleo del negocio, así como la única disposición complementaria transitoria que estableció el plazo de adecuación, y; dispuso que el artículo 2° debía interpretarse entendiendo que la prohibición de tercerizar el núcleo del negocio refiere a su utilización indiscriminada y abusiva (fraudulenta).

Con fecha 22 de julio del año 2023, se publicó la Resolución N° 0270-2023/CEB-INDECOPI, mediante la cual la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI declaró que constituyen barreras burocráticas ilegales: (i) la prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa, materializada en el último párrafo del artículo 2 ° del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, y; (ii) la exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización el desplazamiento de trabajadores para  la ejecución de las actividades que forman parte del núcleo del negocio, materializada en el literal b) del artículo 5° del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR.

Lo anterior determina que, si bien el Poder Judicial ya había anulado algunos extremos del Decreto Supremo N° 001- 2022-TR, y fijado un criterio para la interpretación de la prohibición de tercerización del núcleo de negocio, ahora, con el pronunciamiento del INDECOPI  se tiene un mandato de inaplicación con efectos generales, por lo que las disposiciones normativas declaradas como barreras burocráticas no tienen ninguna eficacia, y la SUNAFIL no podrá imponer a las empresas multas por el incumplimiento de las mismas.

En ese sentido, es claro que la tercerización de servicios regulada por la Ley 29245, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 006-2008-TR, es una forma deorganización de la actividad empresarial total y absolutamente válida.